Нещодавно «Юридична Газета» публікувала матеріал, присвячений проблематиці експертного забезпечення на фондовому ринку. Зазначимо, що останнім часом регулятором (НКЦПФР) у зв'язку з маніпулюванням на ринку було порушено величезну кількість справ. Багато рішень по цих справах були оскаржені в судах, і хоча не по всіх є ухвали, однак ті справи що розглянуті, вражають розмаїттям. І чим далі, тим більшої актуальності набуває питання законності притягнення до відповідальності за зловживання на фондовому ринку. Про це та багато інших аспектів «ЮГ» розповів адвокат, керуючий парнер ЮК «Кошовий і Партнери» Олександр Кошовий.

– Олександре, нещодавно в статті для «ЮГ» ви заявили про те, що судова експертиза з будь-яких аспектів дій на фондовому ринку є повністю інституційно неможливою. Чи випливає з цього, що експертиза в межах адміністративних справ, пов'язаних з маніпулюванням на ринку, також неможлива?

– Ми провели ґрунтовне дослідження з цього приводу. В Україні створена занадто централізована система експертного забезпечення правосуддя, тому будь-які проблеми і недоліки в ній невідворотні внаслідок її негнучкості і відображаються на якості будь-якого судового процесу.

Проблемна ситуація існує не тільки в адміністративному, але й у господарському, цивільному та кримінальному процесах. Це створює об'єктивні труднощі експертній допомозі при встановленні, відтворенні, відображенні будь-яких дій та механізмів, що існують на фондовому ринку і забезпечують транзакції й оборот фінансових інструментів на ньому.

Завданням будь-якого судового провадження є встановлення істини, тобто таких непорушних обставин, у яких не повинно бути сумнівів і внаслідок яких у суду з'являється можливість приймати рішення. Якщо говорити про експертизу у таких справах, ми виходимо з того, що механізми діяльності фондового ринку є специфічним, а ті дії, які можуть здаватися очевидними, будучи здійсненими на фондовому ринку, можуть мати геть протилежний зміст. Наприклад, наявність або відсутність збитків від проведення транзакції або ступінь втручання у ринкові механізми ціноутворення на біржі. У цьому сенсі висновок експерта є у багатьох випадках необхідним з огляду на відповідну специфіку.

Ще гірша ситуація з кримінальним процесом. З огляду на відомий підхід до монополії так званої «державної експертизи» ситуація є критичною, оскільки послугами експерта не може скористатися ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту.

– Хіба це не звужує їх процесуальні права?

– Як Вам сказати... Відповідно до ст. 129 Конституції України, одним із принципів правосуддя є змагальність сторін у процесі. Даний принцип слід розглянути комплексно. Що таке змагальність? Це режим судового процесу, в якому кожна зі сторін має можливість самостійно добувати докази, що стосуються її правоти і позиції; обґрунтовувати їх правомірність; підтверджувати ними свої аргументи; доводити переваги своїх доказів у встановленні істини.

У випадку з оскарженням рішень про притягнення, наприклад, до адміністративної відповідальності за маніпулювання, по суті у невигідному становищі опиняється одна зі сторін (позивач, що оскаржує акт держоргану), оскільки позбавлена можливості добувати потрібні йому докази проти неправомірних дій суб'єкта владних повноважень. Механізми діяльності фондового ринку специфічні: те, що є очевидним в звичайному житті і звичайному обороті товарів тощо, на фондовому ринку має свою специфіку. Можна ствердно говорити про те, що в цьому контексті всі профучасники фундаментальним чином обмежені у реалізації своїх конституційних прав.

Наприклад, в ЄС до цього питання існує інституційний підхід, що враховує специфіку операцій з фінансовими інструментами – окрема спеціальна Директива 2014/57/EU Європейського парламенту і Ради від 16.04.2014 р. про кримінальні санкції за зловживання на ринку. Директива недвозначно зобов'язує всі країни-члени ЄС підходити до питання зловживання на ринку виключно інституційно, а саме забезпечувати таку інституційну модель судового розгляду, в якій всі його учасники (судді, прокурори, представники правоохоронних органів тощо, залучених до кримінального судочинства і розслідування) зобов'язані пройти спеціальне навчання і враховувати всю специфіку. Тобто в Європі це питання регулюється цілими окремими директивами і регламентами, які є специфічними.

– Чи достатньо нормативно врегульовано питання правозастосування на фондовому ринку в контексті маніпулювання? Чи пов'язано це з експертизою?

– Так, пов'язано. Наприклад, якщо уявити, що вже існує акредитований і навчений судовий експерт (який проводить експертизу дій на фондовому ринку), то навіть за чинною Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень він не може об'єктивно визначати будь-які економічні показники. Не може саме без попереднього проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єктом контролю. В цьому сенсі первинний матеріал для експерта є вкрай важливим.

На жаль, сьогодні регулятор не охопив своєю «методологічною» увагою питання виявлення фактів маніпулювання, класифікації та кваліфікації на такому рівні, щоб дозволити робити об'єктивні висновки про наявність ознак маніпулювання.

По суті, коли ми говоримо в цьому контексті, то зобов'язані сказати, що система повинна аналізувати систему. З огляду на кількість транзакцій на ринку, їх специфіку, застосування при здійсненні їх спеціального програмного забезпечення критично важливо. Моніторинг за цією системою має здійснюватися відповідним чином організована інша система, в яку буде закладено безліч необхідних показників, здатних забезпечити об'єктивність виявлення ознак маніпулювання.

Наприклад, за даними регулятора, у 2017 р. було здійснено 123 тис.946 транзакцій з цінними паперами. Якщо уявити кількість комбінацій в межах цього числа, отримаємо щось астрономічне. Отже виникає питання, чи може регулятор в «ручний спосіб» здійснити моніторинг в цьому випадку? Відповідь очевидна.

На сьогоднішній день така аналітична система не створена. Це саме стосується і методологічної бази, відповідно до якої мав би діяти регулятор з метою виявлення ознак маніпулювання. Мова йде про чинний Порядок запобігання маніпулюванню цінами під час здійснення операцій з цінними паперами на фондовій біржі (затверджений рішенням ДКЦПФР від 14.06.2011 р. №716). По суті, цей документ просто дублює положення ЗУ «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» жодним чином не конкретизує та не пропонує алгоритми виявлення ознак маніпулювання на фондовому ринку, і тим більше не визначає кількісні та якісні показники.

На жаль, нормативні документи НКЦПФР і експертна оцінка безпосередньо пов'язані. Отже, станом на сьогодні недостатньо первинного початкового матеріалу, який би дозволив робити якісні експертні висновки. Можливо, однією з проблем експертної неврегульованості діяльності на фондовому ринку є наявність суперечливої і беззмістовної нормативної бази НКЦПФР.

– Ви натякаєте, що співробітники НКЦПФР не повинні займатися правозастосуванням?

– Я б відповів так: не повинні з такою ж мірою, з якою не мають порушувати закон і права учасників ринку.

По суті ті, хто право застосовує, є заручниками (іноді і користувачами) інституційних проблем, закладених в законодавстві, таких як: неточність формулювань, розмитість визначень, відсутність правової визначеності тощо. І в цьому сенсі їх можна зрозуміти. Однак першочерговим є дотримання прав профучасників (інвесторів, емітентів). В даному випадку, з огляду на інституційні порушення всієї системи, краще не здійснювати правозастосування, не порушуючи права інвесторів, емітентів, ніж займатися правозастосуванням, порушуючи їх.

Правова невизначеність і посилені права регулятора можуть спровокувати небажані наслідки для стабільності ринку.

– Ви постійно критикує, натомість чи є що запропонувати, альтернативу, вихід із ситуації?

– Вихід завжди є. Було б бажання його знайти. По-перше, слід конкретизувати, уточнити саме законодавство, що стосується зловживань ринком – на рівні законів. Все, що стосується зловживань на фондовому ринку, всі, передбачені законодавством, правопорушення, повинні бути описані з такою мірою визначеності, яка виключала б спекуляцію і маніпулювання самими цими термінами. Цей шлях є не настільки складним, як здається, оскільки у нас апріорі існує необхідність імплементації відповідної директиви ЄС (Директива 2014/57/EU Європейського парламенту і Ради від 16.04.2014 р. про кримінальні санкції за зловживання на ринку), в рамках якої всі ці питання і повинні бути вирішені. Це один напрямок.

По-друге, дія Закону має бути забезпечена інституційно і посуб'єктно, в тому числі підготовкою відповідних кадрів (суддів, прокурорів, представників правоохоронних органів, судових та інших компетентних органів, залучених до кримінального судочинства та розслідування) – тих, що володіють спеціальними знаннями про предмет з цього питання (також експертів).

По-третє, те, що необхідно почати робити прямо зараз – створювати спеціальні механізми моніторингу та виявлення фактів маніпулювання на фондовому ринку. Йдеться про спеціальне програмне забезпечення, яке буде в змозі аналізувати всі транзакції за всіма угодами при обороті фінансових інструментів. У цьому ПЗ повинно бути закладено достатню кількість показників, які дозволять фіксувати саме порушення, а не суб'єктивно оцінювати поняття, які не мають ніякого кількісного, необхідного і достатнього вимірювання, такі як «очевидний економічний сенс», «істотні відхилення», «ціни, які не відповідають дійсності» тощо. Хоча, відверто кажучи, зробити це в існуючому законодавчому полі буде непросто.

У цьому сенсі європейський законодавець говорить виключно про інституційну основу системи правосуддя у питаннях зловживань ринком. Тому необхідно уникнути появи будь-яких субститутів судових експертів, так званих «фахівців в силу займаної посади», які нібито щось знають, але не є судовими експертами та не несуть ніякої відповідальності.

Автор: Олександр Кошовий, «Кошовий та Партнери, ЮК», керуючий партнер, адвокат