12 липня 2019 року 47 народних депутатів України звернулися із конституційним поданням до Конституційного Cуду України із проханням перевірити та визнати неконституційними деякі положення деяких законів щодо примусового викупу у міноритарних акціонерів акцій АТ

12 липня 2019 року 47 народних депутатів України звернулися із конституційним поданням до Конституційного Cуду України із проханням перевірити на відповідність Конституції України та визнати неконституційними деякі положення деяких законів щодо примусового викупу у міноритарних акціонерів акцій акціонерних товариств (так звана процедура «сквіз-аут»). Наприкінці липня 2019 року Асоціація правників України (Комітет з корпоративного права та фондового ринку) оприлюднила своє відкрите звернення до Конституційного Суду України, в якому (зверненні) заперечується визнання неконституційними відповідних положень законів.

Група учасників фондового ринку та громадських організацій не залишилася осторонь і також підготувала Звернення до Конституційного Cуду України, де з позицій власного досвіду та здорового глузду висловилася на підтримку подання народних депутатів України і критично оцінила звернення Асоціації правників України. Нижче наводиться текст звернення.

ДО КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

Звернення учасників фондового ринку України, міноритарних акціонерів українських підприємств та представників громадських організацій до Конституційного Суду України щодо процедури squeeze-out та sell-out 12 липня 2019 року 47 народних депутатів України звернулися із конституційним поданням до Конституційного Cуду України (3/4549(19) із проханням перевірити на відповідність Конституції України та визнати неконституційними положення статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції Закону України від 23.03.2017 р. № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» і Закону України від 16.11.2017 р. № 2210-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» та пункт 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 23.03.2017 р. № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», що регулюють процедуру примусового викупу акцій у міноритарних (дрібних) акціонерів (squeeze-out, «сквіз-аут»).

Ми, учасники фондового ринку України, міноритарні акціонери українських підприємств, які зазнали збитків в результаті застосування процедури squeeze-out та представники громадських організацій повністю підтримуємо це звернення депутатів до Конституційного Суду України та вважаємо відповідні норми Законів щодо реалізації процедури «сквіз-аут» неконституційними. Натомість до останнього часу ми утримувалися від публічного проголошення своєї позиції, оскільки вважали це тиском на Конституційний Суд України.

Разом із тим, з відкритим зверненням до Конституційного Суду України з цього приводу звернулася Асоціація правників України (Комітет з корпоративного права та фондового ринку), в якому заперечується визнання неконституційними згаданих положень законів. Вважаємо це проявом публічного тиску на Суд, що робить за необхідне публічно висловити альтернативну позицію.

1. Перш за все звертаємо увагу, що усі процедури щодо примусового викупу акцій мажоритарний акціонер (покупець) та підконтрольний йому емітент акцій здійснюють в односторонньому порядку, без будь-якого врахування волі міноритарного акціонера (продавця) та без належної адміністративної та судової процедури контролю та нагляду. Навіть ціну визначає сторона «покупця», оскільки саме Наглядова Рада товариства, що складається з представників мажоритарія, наймає оцінювача, який, на відміну від експерта, не несе жодної відповідальності за результати своєї діяльності з оцінки ринкової вартості акції. Такий підхід є неконституційним як з публічно-правової, та і з приватно-правової точки зору.

Публічно-правовий аспект описується ч. 5 ст. 41 Конституції України, відповідно до якої примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. У даному випадку примусовий викуп акцій здійснюється не з мотивів суспільної необхідності, а з мотивів інтересів приватних компаній (акціонерних товариств) та їх власників (мажоритарних акціонерів). Зокрема, вважається, що завдяки цій процедурі акціонерне товариство отримує: зниження адміністративних витрат; захист від можливих маніпуляцій з ціною акцій на фондовій біржі; захист від впливу акціонерів у процедурах погодження значних правочинів, а також від можливих позовів та скарг; можливість самостійно вирішувати проблеми щодо фінансування товариства. Тобто, мета примусового викупу обумовлена виключно приватними інтересами. Однак примусовий викуп не у суспільних інтересах Конституція України не дозволяє.

З приватноправової точки зору «економічна Конституція України» – Цивільний кодекс України – передбачає укладання правочинів переважно за принципом вільного волевиявлення сторін. При відсутності вільного волевиявлення визнання правочинів укладеними можливе виключно за рішенням суду. Вилучення майна у приватних інтересах та на користь приватної особи без згоди власника майна та/або рішення суду Цивільний кодекс України не допускає. З приводу недопустимості невідповідності положень спеціального закону Цивільному кодексу України Конституційний Суд України висловився у рішенні від 13.03.2012 року № 5-рп/2012 по справі № 1-7/2012, де, зокрема, зазначив, що «невідповідність окремих положень спеціального закону положенням Кодексу не може бути усунена шляхом застосування правила, за яким з прийняттям нового нормативно-правового акта автоматично призупиняє дію акт (його окремі положення), який був чинним у часі раніше. Оскільки Кодекс є основним актом цивільного законодавства, то будь-які зміни у регулюванні однорідних правовідносин можуть відбуватися лише з одночасним внесенням змін до нього відповідно до порядку, встановленого абзацем третім частини другої статті 4 Кодексу».

Для прикладу зазначимо, що у класичному випадку примусового викупу – викупу земельних ділянок для суспільних потреб – остаточне рішення щодо викупу приймається судом (ч. 3 ст. 15 Закону України «Про відчуження земельних ділянок, інших об'єктів нерухомого майна, що на них розміщені, які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності»). Судова процедура або участь державного регулятора щодо «сквіз-ауту» передбачена практично у всіх країнах, де впроваджена процедура «сквіз-аут».

2. Норми законів, що регулюють процедуру «сквіз-аут», не відповідають і другій вимозі ч. 5 ст. 41 Конституції України – попереднього і повного відшкодування вартості майна, що вилучається.

Що стосується «попереднього» відшкодування. Закон врегулював ситуацію таким чином, що «попереднє» відшкодування через ескроу-рахунки фактично є юридичною фікцією, оскільки, на відміну від західних правових традицій, ескроу-рахунки належать не продавцю (у даному випадку акцій), а покупцю. Тобто покупець одночасно залишається власником своїх грошей і стає власником акцій. Зокрема, за даними Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР), оприлюдненими у зв’язку із зверненням 47 народних депутатів з конституційним поданням до Конституційного Суду України:

– підлягає сплаті за процедурами «сквіз-аут» – 1.350 млн. гривень;

– фактично перераховано на ескроу-рахунки – 1.025 млн. гривень;

– фактично отримано акціонерами, у яких вилучено акції – 668 млн. гривень

Тобто, мало того, що фактично за вилучені акції отримано лише менше половини грошової компенсації, так ще й не усі належні кошти перераховані на ескроу-рахунки.

Більше того, якщо прослідкувати кількість акціонерів в акціонерних товариствах, що пройшли процедури «сквіз-аут» (за протоколами останніх чергових зборів акціонерів, що передували «сквіз-ауту»), то можемо встановити, що усього таких акціонерів було більше 440.000 осіб. Натомість за тими ж даними НКЦРФР реально гроші отримало 21.697 осіб, тобто біля 5 %. Це означає, що доступ до грошей за акції змогли отримати лише найбільші з міноритарних акціонерів, у інших 95 % акціонерів акції, за підтримки держави, просто нахабно викрадені на очах усього світу без належної компенсації. Разом із тим, якщо держава запровадила такий механізм, вона повинна гарантувати, що кошти реально дійдуть до бувших власників, а не перекладати на цих власників тягар отримання коштів. Отже, жодної гарантії попереднього відшкодування вартості акцій не надається.

Зазначене свідчить про явно неконституційне регулювання.

Що стосується «повного» відшкодування. Український ринок акцій у нинішньому стані, зокрема, біржовий ринок, не може бути індикатором належної ціни викупу, оскільки за останні 4 роки «реформаторських» зусиль цей ринок повністю зруйнований. Належна система оцінювання акцій, за яку відповідає інший, ніж НКЦПФР, орган, а саме – Фонд державного майна України, – не відбудована. Тільки зараз, після 287 процедур «свіз-ауту», посадові особи НКЦПФР «замислилися» над створенням належного правового регулювання у сфері оцінки акцій (у цьому сенсі цинічно виглядають твердження прихильників «сквіз-ауту» про 10-річні зусилля у сфері створення правового регулювання «сквіз-ауту»). В результаті, в залежності від жонглювання різними методиками оцінювання, розмір оцінки акцій може відрізнятися у рази, наприклад (за одну акцію): ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» – від 13,13 грн. до 54,3 грн.; ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» – від 0,33 грн. до 6,24 грн.; ПАТ ДТЕК «Дніпроенерго» – від 251,14 грн. до 788,32 грн.

Зокрема, в березні 2018 року було об’явлено ціни примусового викупу акцій п’яти емітентів групи «Метінвест»: двох металургійних комбінатів та трьох гірничо-збагачувальних комбінатів (ГЗК). Загальна вартість акціонерного капіталу цих підприємств складала не менше 70% ринкової вартості, а по показнику власного капіталу формально більше 80% балансової вартості акціонерного капіталу холдингової компанії.

При цьому ціна викупу акцій дочірніх підприємств групи була більш, ніж в 7 разів нижчою, ніж оцінена вартість акціонерного капіталу ХК «Метінвест» (точніше в 7,1-7,3 рази). Оцінка вартості компанії «Метінвест» зроблена з урахуванням ринкових коефіцієнтів компаній АрселорМіттал (Франція) та «Сєвєрсталь» (Росія) на ту ж дату. З урахуванням великого боргу «Метінвест» по мінімуму це співвідношення оцінок холдингової компанії та її дочірніх компаній можна оцінити в 6,0-6,5 рази.

Ринкова вартість акцій величезних металургійних комбінатів МК «Азовсталь» та Маріупольського металургійного комбінату була оцінена відповідно менш, ніж за одну одинадцяту та одну двадцять п’яту балансової вартості комбінатів з урахуванням зносу. І правильність розрахунку цієї балансової вартості цих комбінатів була підтверджена в тому таки 2018 році в офіційному річному звіті ХК «Метінвест».

Чистий прибуток «Азовсталі» на акцію в 2018 році в 1,5 рази перевищив ціну примусового викупу акцій цього комбінату, а Маріупольського металургічного комбінату ім. Ілліча в 3,4 рази. Тобто за 8 місяців 2018 року з прибутку можна було викупити всю «Азовсталь», а за 3,5 місяці весь ММКІ. Але якщо у випадку меткомбінатів ще можна якось послатись на вдалий для них 2018 рік і збитки попередніх років, то цього не можна зробити для гірничо-збагачувальних комбінатів холдингової компанії.

Ціна викупу гірничо-збагачувальних комбінатів була еквівалентна їх стабільним прибуткам за 1,2-1,5 роки, усереднені на будь-які тривалі часові інтервали, навіть з 2005 по 2018 рік включно. Тобто менш, ніж за півтора роки з прибутків можна теоретично викупити увесь гірничо-збагачувальний комбінат, якщо взяти ціну акцій при примусовому викупі. І, варто взяти до уваги, що від продажу в процедурі «сквіз-ауту» за Законом відмовитись ніяк не можна. Для порівняння, того ж таки 2018 року російська група Evraz продала фінансово неблагополучний Дніпровський металургійний завод, Україна, групі DCH українського бізнесмена Ярославського за вартістю, яка при формальному порівнянні в 6-9 разів перевищувала вартість примусового викупу акцій «Азовсталі», перераховану на 100% акціонерного капіталу, та в 10-20 разів вартість викупу Маріупольського меткомбінату, також перераховану на 100% вартості капіталу.

Випадок з підприємствами групи «Метінвест», на відміну від того, що говорять деякі чиновники, є далеко не поодиноким. Це ціла система пограбування міноритарних акціонерів, яка узаконена державою і діє в Україні. Є інші приклади і їх чимало.

Викликає немалі сумніви ціна викупу акцій Полтавський ГЗК, примусовий викуп якого відбувся в цьому році. В цьому випадку можна говорити додатково про фактор переведення основної чи всієї суми боргу з материнської компанії на дочірню. Формально чистий борг Полтавського ГЗК станом на 31.12.2018 року значно перевищував чистий борг його материнської структури, що буває вкрай рідко. І саме цей чинник начебто робить меншою різницю в оцінках Полтавського ГЗК і його материнської структури Ferrexpo Plc і більш справедливою оцінку Полтавського ГЗК, хоча реально це з високою ймовірністю не так.

Але є факти більш вражаючого заниження ринкової вартості акцій при оцінці з метою примусового викупу («сквіз-аут»). 12 лютого 2019 року міноритарним акціонерам ПрАТ «Укрграфіт» була направлена безвідклична вимога про примусовий викуп акцій цього товариства по ціні 3,35 гривні за акцію. Оцінка виключно методом порівнянь на дату без коригувань отриманих результатів показує, що на дату затвердження ціни примусового викупу Наглядовою радою товариства оцінка ціни визначена по аналогам з використанням цілої множини ринкових коефіцієнтів складала близько 135,00 гривень за акцію, перебуваючи в діапазоні від 118,00 до 199,00 гривень. Причому до складу аналогів був включений і український Нікопольський завод феросплавів з показниками попереднього 2017 року і ціною викупу середини 2018 року. Ціна цього викупу акцій Нікопольський завод феросплавів внаслідок значного правочину була більш-менш адекватною.

Таким чином ціна примусового викупу акцій такого великого та значимого підприємства, як ПрАТ «Укрграфіт» відрізнялась від ціни визначеною методом порівнянь в 40 (сорок) разів! ПрАТ «Укрграфіт» по безвідкличній пропозиції здійснив викуп акцій за ціною в 12 разів меншою, ніж його прибуток на акцію в 2018 році та меншою, ніж річний прибуток в 2017 році. Тобто акціонери підприємства теоретично можуть викупити 100% акцій підприємства за прибуток, яке підприємство, яке вони контролюють отримало за 1 місяць роботи в 2018 році! Окупність інвестиції один місяць!

За оцінками аналітиків, загальна кількість акціонерів (фізичних та юридичних осіб) лише згаданих семи підприємств (МК "Азовсталь", ММКІ, Північний ГЗК ,Центральний ГЗК, Інгулецький ГЗК, Полтавський ГЗК, ПрАТ «Укрграфіт»), у акціонерів яких примусово викупили акції, складає майже 120 тисяч чоловік. При цьому за найменшими оцінками загальна сума недоотриманих коштів внаслідок недооцінки акцій при примусовому викупі акцій згаданих семи підприємств: МК "Азовсталь", ММКІ, Північний ГЗК, Центральний ГЗК, Інгулецький ГЗК, Полтавський ГЗК, ПрАТ «Укрграфіт» оцінюється в 1,2 млрд. гривень!

Мажоритарій (уповноважена особа), оголошує мінімально можливу ціну, яка не відповідає ринковій вартості акцій. При цьому акціонери позбавлені можливості у будь-який спосіб обговорювати цю ціну. Зокрема, у рішенні Європейського Суду з прав людини від 12.10.1982 р. у справі «Bramelid and Malmstrom v. Sweden», на яке люблять посилатися прихильники «сквіз-ауту» і яке нібито підтримує цю процедуру, наголошується на тому, що основою справедливого викупу акцій за шведським законодавством є передбачена шведським законодавством арбітражна процедура. У даній справі за наявності заперечень міноритарних акціонерів емітент в особі Ради директорів призначив арбітражну колегію з трьох арбітрів – двох дипломованих бухгалтерів і професора.

В українському законодавстві таких можливостей і близько немає. Наглядову Раду акціонерного товариства, цілком залежну від мажоритарного власника («покупця»), не можна назвати об’єктивним арбітром. Отже, конституційна гарантія повного відшкодування вартості майна, що вилучається, не дотримується.

- Згідно ч. 4 ст. 13 Конституції України «Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом». Норми закону про «сквіз-аут» порушують і цю конституційну гарантію.

Так, стаття 65-2 Закону України № 514-VI «Про акціонерні товариства» дозволяє особі, яка набула домінуючий контрольний пакет акцій товариства, реалізовувати цю процедуру спільно з третіми особами, які не є її афілійованими особами. При цьому будь-які публічно зрозумілі правила обрання цих третіх осіб жодним чином не регламентовані. В результаті одні акціонері (зазначені треті особи) мають право вибору і зберігають право власності на акції, а усі інші – ні. Зазначене порушує принцип рівності усіх акціонерів-власників.

Про вказані ризики зазначалось у Висновку від 17.03.2017 р. Головного юридичного управління Верховної Ради України на проект закону 2302а-д, де було зазначено, що з метою забезпечення реалізації права непорушності приватної власності, гарантованого статтею 41 Конституції України, законодавець має передбачити не тільки надання належної компенсації (справедлива ціна), але і забезпечити механізм гарантованого отримання міноритаріями коштів за викуплені у них акції. Однак, окремі норми закону не відповідають цим вимогам, а, відтак, призводять до порушення вимог статей 13 та 41 Конституції України, та не відповідають вимогам щодо юридичної визначеності та завершеності механізмів правового регулювання, як складового елементу принципу верховенства права, який визнається і діє в Україні (стаття 8 Конституції України), зокрема в частині розпорядження коштами на ескроу-рахунках, диспозитивний характер нормам статей 65, 65-2 та 65-3 щодо приватних акціонерних товариств, поширення п.2 Перехідних та прикінцевих положень дії норм закону на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності, що суперечить статті 58 Конституції України, тощо. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Однак, на жаль, зазначений висновок від 17.03.2017 р. Головного юридичного управління Верховної Ради України на проект закону 2302а-д не було враховано профільним комітетом та повним складом Верховної Ради при ухваленні вказаних законів, які впровадили процедуру «сквіз-аут» у вітчизняне законодавство України.

Варто зазначити, що у 2011 році тодішній Президент України вже застосовував право «вето» щодо закону, який надавав власникові більше 95% акцій акціонерного товариства право вимагати у міноритарних акціонерів продажу їх частки. Вето застосовано з мотивів порушення конституційних прав акціонерів, на що тоді вказувало і Юридичне управління Верховної Ради України.

Не заслуговують на увагу твердження прихильників «сквіз-ауту» також про те, що право примусового викупу (squeeze-out) врівноважене відповідно правом міноритарія вимагати викуп акцій товариства (sell-out).

- По-перше, тут мова йде про зовсім різні товариства, і міноритарному акціонеру, якого позбавили права власності на акції, не легше від того, що акціонери іншого акціонерного товариства можуть чогось додатково вимагати.

- По-друге, обидві процедури знаходиться у сфері волі мажоритарних власників – такі власники можуть дуже легко уникати визнання права міноритарних акціонерів на sell-out.

- По-третє, в обох процедурах не вирішене питання визначення справедливої ціни викупу, тому бажання міноритарних акціонерів застосовувати процедуру sell-out є вкрай сумнівним.

Так само, як і важко отримати справедливу ціну викупу акціонерам, які на зборах акціонерів голосували «проти» прийняття рішення з певних питань порядку денного і теоретично мають право вимагати викупу акцій.

Таким чином, вказані положення статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції Закону України від 23.03.2017 р. № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» і Закону України від 16.11.2017 р. № 2210-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» та пункт 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 23.03.2017 р. № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», що регулюють процедуру примусового викупу акцій у міноритарних (дрібних) акціонерів (squeeze-out, «сквіз-аут») суперечать Конституції України та висновкам Конституційного Суду України, які (висновки) Суд надавав раніше, порушують права власників акцій на мирне володіння та вільне розпорядження своїм майном та повинні бути визнані неконституційними.